撰稿：江苏省苏州市吴中区人民检察院 郑毅；最高人民法院刑二庭 段凰
审编：最高人民法院刑二庭 韩维中
来源：《刑事审判参考》第124集，载“说刑品案”

ボンズカジノ 出金方法数额的计算与扣除

——指导案例第1373号

一、基本案情

被告人阚莹，男，汉族，1979年3月1日出生。2019年8月2日被逮捕。
江苏省苏州市吴中区人民检察院指控被告人阚莹犯ボンズカジノ 出金方法罪，向苏州市吴中区人民法院提起公诉。

苏州市吴中区人民法院经审理查明：被告人阚莹在从事茶叶生意的过程中，与被害人马云峰熟识，获得了对方的信任。在得知马云峰对茶叶收藏很感兴趣、且有一定的经济实力后，阚莹于2018年12月28日，谎称其有一提七饼“97水蓝印”普洱茶出售，以一饼34 000元的价格与马云峰达成合意，骗得马云峰支付的货款人民币238 000元。后阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。经鉴定，该云南海鑫堂普洱茶的实际价值仅为4 389元。

苏州市吴中区人民法院认为：被告人阚莹以非法占有为目的，ボンズカジノ 出金方法他人财物238 000元，数额巨大，其行为已构成ボンズカジノ 出金方法罪。阚莹归案后如实供述了上述事实，可以从轻处罚。阚莹自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
1.被告人阚莹犯ボンズカジノ 出金方法罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
2.责令被告人阚莹退赔赃款人民币二十三万八千元给被害人马云峰。
宣判后，被告人阚莹未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

如何正确计算ボンズカジノ 出金方法犯罪中的ボンズカジノ 出金方法数额？哪些可以进行扣除？

三、裁判理由

本案中，被告人阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。在审理认定被告人的ボンズカジノ 出金方法数额时，关于云南海鑫堂普洱茶的价值能否从ボンズカジノ 出金方法数额中进行扣除，存在以下二种意见：

第一种意见认为，本案ボンズカジノ 出金方法犯罪的数额应以被害人实际所受的财产损失数额为准，云南海鑫堂普洱茶应当从被告人骗得的货款中扣除。理由是，被告人在骗取被害人货款的同时，以交付低档普洱茶的方式向被害人让渡了一部分利益，虽然该普洱茶的价值远低于“97水蓝印”普洱茶，但其仍具有普洱茶所应有的市场流通属性和食用价值，可以满足被害人的基本需求。

第二种意见认为，不应将云南海鑫堂普洱茶的价值从被告人骗得的货款中扣除。理由是，虽然该普洱茶是目前市场上正常流通的商品，有确定的市场价值，并能够满足一般消费者的食用需求，但被害人购买“97水蓝印”普洱茶的目的是收藏和投资，不是日常饮用，被告人以低档普洱茶冒充高档普洱茶向被害人交货，无法满足被害人的上述收藏和投资需求，对弥补被害人所受的财产损失没有实际意义。

我们同意第二种意见，理由如下：

（一）ボンズカジノ 出金方法数额的认定应当考量被害人实际财产损失

根据《刑法》第二百六十六条的规定，ボンズカジノ 出金方法公私财物，数额较大的，构成ボンズカジノ 出金方法罪。从法条的字面含义理解，ボンズカジノ 出金方法数额指的是行为人骗取的财物数额。司法解释、规范性文件中也原则上采用行为人的所得额为标准计算ボンズカジノ 出金方法数额。1996年《最高人民法院关于审理ボンズカジノ 出金方法案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《96ボンズカジノ 出金方法解释》）中规定，利用经济合同进行ボンズカジノ 出金方法的，ボンズカジノ 出金方法数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）重申在没有新的司法解释之前，可参照《96ボンズカジノ 出金方法解释》的规定执行。在具体认定金额ボンズカジノ 出金方法犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。

实践中，行为人实际骗取的数额与被害人的财产损失数额并非完全对应。但ボンズカジノ 出金方法罪属于财产犯罪，其侵犯的法益是被害人对财物的所有权或占有权。犯罪的本质是法益侵害，ボンズカジノ 出金方法罪也不例外。ボンズカジノ 出金方法罪（既遂）的基本构造可以简化为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。故被害人因ボンズカジノ 出金方法行为遭受的财产损失也应纳入ボンズカジノ 出金方法罪的犯罪构成要件体系做整体评价，在定罪量刑中考量被害人的财产损失也是ボンズカジノ 出金方法犯罪裁量的应有之义。

在ボンズカジノ 出金方法数额难以直接认定的情形下，有时直接以被害人的损失数额作为ボンズカジノ 出金方法数额，如2000年5月24日施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以ボンズカジノ 出金方法罪定罪处罚。”

即使在ボンズカジノ 出金方法数额可以直接认定的情形下，也应当考量被害人的实际损失。实践中可以分为两种情况，一种是被害人的实际损失大于被告人的ボンズカジノ 出金方法数额。这可能是因为被害人除了直接被行为人骗取的直接损失外，还存在孳息、利润、被害人其他付出等间接损失，此部分损失数额一般而言不影响被告人的定罪及量刑幅度，但是在量刑中可以适度考虑。如2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，信用卡ボンズカジノ 出金方法罪中“恶意透支的金额”不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。另一种则是被害人的实际损失小于被告人的ボンズカジノ 出金方法数额，在此种情形下就涉及在计算被告人的ボンズカジノ 出金方法数额时是否应当进行扣除的问题。

（二）应当扣除的情形

实践中，ボンズカジノ 出金方法通常是复杂的、连续的行为，为了ボンズカジノ 出金方法行为的顺利实施，行为人需要进行的一定的投入。这种投入既可能是以被害人之外的第三方为支付对象，也可能直接以被害人为支付对象。前者如购买作案工具、伪装道具，以及用于租用场地、交通工具和雇佣他人的支出等；后者如定金、预付金、部分偿还的资金等。对于前者，由于被告人的支出对被害人的损失没有任何弥补，不应进行扣除。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件司法解释》）第五条第三款明确规定，行为人为实施集资ボンズカジノ 出金方法活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。最高人民检察院侦查监督厅于2018年11月9日颁布的《检察机关办理电信网络ボンズカジノ 出金方法案件指引》（以下简称《ボンズカジノ 出金方法指引》）在谈到ボンズカジノ 出金方法数额的认定时也指出，犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等ボンズカジノ 出金方法成本不能从ボンズカジノ 出金方法数额中扣除。而对于行为人向被害人支出的财物，考虑到其对受损的法律关系有所弥补，在特定情形下可以进行扣除，具体如下：

1.案发前归还的财物

当前我国关于ボンズカジノ 出金方法类犯罪的司法解释、规范性文件通常规定了“案发前归还”的财物应当从被告人的ボンズカジノ 出金方法数额中进行扣除。如《96ボンズカジノ 出金方法解释》规定，对于多次进行ボンズカジノ 出金方法，并以后次ボンズカジノ 出金方法财物归还前次ボンズカジノ 出金方法财物，在计算ボンズカジノ 出金方法数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。《纪要》也再次确定，在具体认定金融ボンズカジノ 出金方法犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算，但应当将案发前已归还的数额扣除。《非法集资案件司法解释》规定，集资ボンズカジノ 出金方法的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。
对于“案发前归还”，既包括ボンズカジノ 出金方法犯罪既遂之后，行为人出于修复被侵害的法律关系的主观意愿，对被害人所受财产损失进行的补偿；也包括行为人多次、连续实施ボンズカジノ 出金方法的情形下，以后次ボンズカジノ 出金方法的财物偿还前次ボンズカジノ 出金方法的行为。如2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》在第17点中明确指出，集资ボンズカジノ 出金方法的数额，应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象，在ボンズカジノ 出金方法的同时对部分投资人还本付息的，集资ボンズカジノ 出金方法的金额以案发时实际未兑付的金额计算。根据上述规定，行为人实际骗取的数额等于被害人向行为人交付的集资款数额减去行为人向被害人还本付息的数额，亦即根据被害人的实际损失，对被害人实际得到部分补偿的部分从犯罪数额中进行了扣除。

2.行为人支付的部分财物

在ボンズカジノ 出金方法的过程中，行为人为了取得被害人的信任，通常会采取预付定金、抛出小额诱饵等诱使被害人上当受骗，对于此部分财物是否应当扣除，应当根据实际情况进行分析。不能仅仅因为上述财物是行为人为了实现犯罪既遂所必须付出的代价，就主张一律计入犯罪数额，不予扣除，或者机械地比较被害人丧失和取得的财物的客观价值，不考虑利用可能性，一律将此从犯罪数额中扣除。我们认为，可以根据行为人所支付财物的不同表现形式，全面审查上述财物对弥补被害人财产损失的有效性。如果上述财物对于被害人具有利用可能性，能够有效弥补被害人所受的财产损失，有助于恢复被侵害的法益，则可以将上述财物对应的财产价值从ボンズカジノ 出金方法类犯罪的数额中扣除。例如，行为人向被害人购买机床，承诺先期支付部分定金，待被害人交付机床后，再分期支付剩余货款。后行为人如约向被害人支付了定金，但其在收到被害人交付的机床后，立即将机床转卖给他人，并携款逃匿。由于被害人交付机床的目的就是获取机床的对价，行为人支付的定金能够在一定程度上实现被害人的交易目的，弥补其因交付机床而受到的财产损失，故该定金可从行为人的犯罪数额中扣除。具体而言，在司法实践中，这一类财物常表现为货币、黄金等形式，可以固定地充当交易媒介，衡量商品价值，具有一般等价物的属性。对此，《ボンズカジノ 出金方法指引》在谈到ボンズカジノ 出金方法数额的认定时也指出，对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施ボンズカジノ 出金方法的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从ボンズカジノ 出金方法数额中扣除。

相反，如果行为人支出的财物对于被害人没有利用可能性，无法实现被害人预期的交易目的，对弥补被害人所受的财产损失也没有实际意义，即使该犯罪成本有与被害人交付的财物相当的市场价值，甚至完全具备正常商品所应有的使用价值，一般也不应从ボンズカジノ 出金方法类犯罪的数额中扣除。

（三）本案中被告人交付的低档普洱茶的价值不应从犯罪ボンズカジノ 出金方法中进行扣除

本案中，首先，虽然被告人阚莹向马云峰交付低档普洱茶是在马云峰支付货款之后，但收到货款的同时就委托快递发货，并按照对方要求将快递单号发送给马云峰验证，这正是阚莹虚构事实、实践骗术的一部分，也是阚莹获得被害人马云峰信任和隐瞒犯罪事实的条件。交付低档普洱茶并非阚莹出于弥补被害人马云峰损失的主观意愿，而是为了更稳妥的实现非法占有对方财产的犯罪目的。其次，马云峰以投资、收藏的目的向阚莹购买高档普洱茶、支付货款，阚莹实际交付的却是低档普洱茶。虽然该低档普洱茶也有确定的市场价值，能够满足普通消费者的食用需求，但是高档普洱茶所具有的收藏和投资价值是其独有的个性特征，也是低档普洱茶所不具备的，同时，这也是马云峰购买高档普洱茶的初衷和预期的交易目的。低档普洱茶既没有收藏和投资价值，通常也没有货币、黄金所特有的一般等价物属性，阚莹向马云峰交付的低档普洱茶对弥补马云峰所受的财产损失没有多大实际意义。因此，该低档普洱茶的市场价值可不从被告人的ボンズカジノ 出金方法数额中进行扣除。

综上，苏州市吴中区人民法院认定被告人阚莹的ボンズカジノ 出金方法数额为其实际骗取的23.8万元，并依据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其进行定罪、量刑，是正确的。